03年法律硕士专业学位研究生入学联考民法学试题分析

2004-8-6 12:23 【 】【我要纠错

  专业基础课 民法学部分

  一、判断题

  46.答案:A

  评析:考查要点是保证合同。债权人为了保证自己债权实现,通过增加债务人作为债权实现的保障。债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议就是保证合同。保证合同是保证人承担保证责任的意思表示方式,是第三人替债务人履行债务的依据,为了保证债权人和第三人真实的意思表示,担保法规定,保证合同应当采用书面形式。故此,本判断正确。

  47.答案:B

  评析:考查要点是违约金和定金的适用。违约金是当事人订立合同时约定的违约方向守约方支付一定数额的金钱。定金是合同当事人为了保证合同的履行,在合同履行之前一方向另一方支付一定数额的金钱。违约金和定金两者的功能、支付的条件和合同中的地位都不同。从逻辑角度讲,在合同中既约定了违约金责任,又约定金担保的,当一方不履行合同的,既可以要求支付违约金,也可以适用定金罚则。但是,并用的结果会给违约的一方带来过多的损失。所以,《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是说,当事人只能就两者之间择一适用。但是,选择权并不在违约方,而是归于守约方。本题的错误在于选择权归属上发生错误。

  48.答案:B

  评析;考查要点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保,债务人不履行合同时,质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的,根据《担保法》第64条规定,质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的,根据《合同法》第66条规定,不同的权利设质,质押合同成立条件也不同。对于以依法转让的股票出质的,出质人和质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构进行登记,质权自登记之日起成立。由此可以看出,股票质押合同是实践性合同,不仅双方当事人签字,还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。

  49.答案:A

  评析:考查要点是表见代理。我国《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出,表见代理首先存在无权代理行为;其次,第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;再次,第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件,就构成表见代理,表见代理发生有权代理的后果。尽管如此,表见代理也不是有权代理,其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见代理以有权代理的效力,目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以,本题判断正确。

  50.答案:B

  评析:考查要点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说,权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实,所以《民法通则》第137条规定,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利被侵害之日起计算,没有“应当知道权利被侵害”,犯了不周延错误。权利人应当知道被侵害,是一种法律上的推定。根据客观情况,权利人有知道的条件和可能的,就推定为知道,而不管权利人是否实际知道。

  51.答案:A

  评析:考查要点是法定继承人的范围。法定继承人是指法律直接规定的继承人。我国继承法确定法定继承人时,是以身份关系为标准的。配偶、父母、子女、祖父母外祖父母、兄弟姐妹都是负有法定扶养义务的人,在继承关系上也是互相享有继承权。当然的成为法定继承人。根据我国《继承法》的规定,还有三种情况,在符合特定条件时也可以成为法定继承人:(1)继父母与继子女形成主要抚养关系可以互相继承;(2)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的;(3)发生代位继承时的代位继承人。我国《继承法》第12条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。故该题判断正确。

  52.答案:B

  评析:考查要点是相邻关系的概念。相邻关系是相互毗连的不动产的所有人或使用人对因不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。在相邻关系中,不动产的所有人或使用人享有要求他方给予方便的权利,即相邻权。该权利的发生不是当事人通过合同约定的,是基于行使所有权或使用权而发生的,也可以说是法律直接规定的。因此,相邻关系是基于合同约定而发生的判断是错误的。

  53.答案:B

  评析:考查要点是留置权和质权的性质。留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的,债权人可以留置该动产,并依法将该财产变价并优先受偿的权利。质权是债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有,以此作为债性债务的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权将该动产或财产权利变价并从中优先受偿的权利。两者具有担保物权的共同特性,但其本质区别是权利的发生不同。留置权的产生是基于法律规定,无需当事人特别设定留置权,只要符合留置权成立的条件,留置权就可以产生。而质权的发生需要当事人之间特别订立质押合同设定。可见,留置权是法定物权,而质权是意定物权。因此,该题认为留置权和质权的共性是法定担保物权是错误的。需要特别提醒的是,留置权虽然是法定担保物权,但法律规定并非具有强行性,当事人之间可以通过约定排斥留置权的适用。

  54.答案:A

  评析:考查要点是限制行为能力的认定。根据民法通则规定,限制行为能力人范围的确定也是从年龄和精神健康状况判断。根据《民法通则》第12条、第13条规定,10周岁以上的未成年人是限制行为能力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。故该题判断正确。

  55.答案:A

  评析:考查要点是个体工商户对外财产责任。个体工商户是对外以户的名义进行个体经营的个人或家庭。个体工商户对外财产责任是指不履行法定或约定义务所应承担的财产责任。对于财产责任,民法通则规定,个人经营的,由个人财产承担;家庭经营的,由家庭财产承担;虽以个人名义经营,但以家庭财产进行投资或者收益主要归家庭成员享用的,以家庭财产承担财产责任。无论是家庭财产还是个人财产承担责任,都不以个体户对其经营所投资金为限,所以,不能认定为有限责任。相反,就可以说,个体户对外所欠债务,由其家庭财产或个人财产承担无限责任正确。

  二、单项选择题

  56.答案:C

  评析:考查要点是民法调整财产关系的特点。财产关系是民事主体在民事活动过程中所发生的财产所有关系和财产流转关系。这些财产关系主要是商品经济社会所发生的,因此,财产关系的主体利益实现方面,财产关系主要体现等价有偿的基本要求。等价有偿是商品经济中价值规律的客观要求。等价有偿要求民事主体在财产流转关系中进行等价交换,取得财产权利应当支付对价。所以说,民法调整的财产关系一般都是有偿的。至于民事主体之间自愿无偿赠与财产或者依法继承财产、履行家庭成员间的扶养义务则属于例外的情形。故A、B、D错误。

  57.答案:B

  评析:考查要点是民事法律事实。民事法律事实是法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。根据客观事实是否与主体之间的意志有关,民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指与主体意志无关的事实,如死亡、出生、物的消灭、不可抗力等。行为则是受主体意志所支配,能够引起民事法律后果的活动。如发出要约、订立合同、立遗嘱、拾得遗失物、违约行为、侵权行为等都是行为。该题前两句只是对事实法律关系的描述。关键是所问的问题,即“引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实”。引起侵权损害赔偿关系的法律事实不是乙死亡这一事件,而是甲的侵权行为引起,死亡是侵权行为的结果。因此,正确答案的前项肯定是行为。财产继承法律关系的发生必须有被继承人死亡的事实出现,死亡是法律事实中的事件。财产继承法律关系位于侵权赔偿关系后,故答案的后项是事件。符合该解释的只有B.其他三项不符合题意要求。

  58.答案:A

  评析:考查要点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同,各国规定的设立原则也不同。《联考指南》(2002年版)概括了六项,即放任主义、特许主义、行政许可主义、准则主义、严格准则主义和强制主义。有的教材概括为五项,把严格准则主义和准则主义放在一起。现代各国,放任主义鲜有利用,强制主义主要适用于公法人。其他四项适用于私法人。根据我国公司法的规定,设立有限责任公司,除法律、法规规定须经有关部门审批的以外,仅须向公司登记机关申请设立登记即可。按照《联考指南》提出的严格准则主义原则,应当适用严格准则主义;如果把严格准则主义作为准则主义的一种,有限责任公司的设立采取准则主义。该题所指“在我国,一般而言”,也可以理解为,不是所有的有限责任公司的设立都必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款,因为有限制性条款是严格准则主义的要求。所以,也可以说,一般情况下,有限责任公司的设立只符合登记条件即可。可见,A为正确答案。

  59.答案:C

  评析:考查要点是宣告失踪的法律后果。民法设立宣告失踪制度,目的是为了稳定那些长期下落不明的人所有的财产关系。宣告失踪不同于宣告死亡的根本点就在于法律后果不同。因此,对于符合法定条件被法院判决宣告失踪的人,仅就其财产发生代管后果。因为,失踪人并没有死亡,还继续保持着民事主体资格,其婚姻关系不能解除,财产也不发生继承。故本题的正确答案是C.

  60.答案:D

  评析:考查要点是双方民事法律行为。双方民事法律行为与单方民事法律行为属于一对范畴。其区分标准是民事法律行为所需的意思表示构成。前者是基于双方的意思表示达成一致才成立的民事法律行为;后者是只一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。据此分析,A项授权行为是指委托授权,无需征得代理人的同意,故为单方民事法律行为。B项遗嘱行为是立遗嘱人的单方意思表示,无需证得继承人的同意,只要符合法定条件就生效的民事法律行为,故也为单方民事法律行为。C项撤销行为是指享有撤销权的人所为的单方行为。D项买卖行为是卖方交付标的物,买方支付价款协议,即是协议,必然有双方的意思表示一致,故只有买卖行为是双方民事法律行为。

  61.答案:A

  评析:考查要点是代理的概念。代理就是以被代理人的名义在代理权限内与第三人进行民事活动,法律后果归属于被代理人的行为。这是代理不同于行纪、不同于代表和居间的独有特点。注意该代理是显名代理,不同于隐名代理。

  62.答案:B

  评析:考查要点是除斥期间的概念。法律为了促使权利人积极行使自己的权利,对于某些权利特设民事权利预定存续的一定期间。该期间在民法理论上称为除斥期间。如受遗赠人知道或应当知道受遗赠后2个月内没有明确表示接受的,视为放弃受遗赠。除斥期间消灭的是实体权利。从除斥期间所适用的范围来看,其消灭的民事权利主要是形成权。与形成权相对的,还有请求权、抗辩权和支配权,这些权利都是根据民事权利的作用进行的分类,体现了所有权、债权以及其他民事权利的权利属性。就本题而言,A项民事诉讼权利的消灭诉讼时效适用的后果,但诉讼时效仅仅消灭实体性诉讼权利,即胜诉权,不消灭程序性权利。因此,正确答案应当为B.

  63.答案:C

  评析:考查要点是物权变动的公示方法。物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接支配的权利,具有优先效力和排他效力,如果物权变动无法为他人得知,必然难以保证交易的安全。因此,民法上对于物权变动必须进行公示。所谓公示,就是使他人可以察知物权变动的外在表现方式。一般来说,动产的变动以交付占有为公示方式。但对于不动产,无法转移占有,故不动产物权均以登记作为公示方法。所以,ABD不能成为不动产物权变动的公示方法。

  64.答案:B

  评析:考查要点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示,要约一经到达受要约人,发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人,要约就不产生效力。因此,法律允许要约人撤回要约。但是,根据《合同法》第17条的规定,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人,要约就不生效,要想阻止要约发生效力,要约人可以撤回要约。故B项正确。由于A项撤销是针对已经生效的合同而言,C项收回不是规范的法律术语,D项认为撤销撤回皆可都不符合该题所给条件,故从答案中排除。

  65.答案:D

  评析:考查要点是提存。提存作为民法特有的制度,是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因,债务人难以履行债务的,可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。本题正符合该条的规定。

  三、不定项选择题

  66.答案:AD

  评析:考查要点是法人的认定。认定法人主要通过法人的特征和法人条件进行。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织,能够独立进行民事活动,对外能够独立承担责任。根据法人成立的条件,法人必须依法成立,具有必要的财产或经费,有自己的组织机构、名称和场所。依据法人的这些特征和条件,一一对备选答案进行分析,可以得出AD符合题意。由于该题所问是不具有法人资格的,而不是具有法人资格。所以,某机关人事处和某大学法学院都不具有法人资格,而BC两项都属于国家机关,具有独立的主体资格,属于法人的范畴。

  67.答案:ABC

  评析:考查要点是善意取得制度。善意取得作为民法的重点内容一度在联考中出现类似的选择题。善意取得作为民法的特色制度,是为了保护交易安全而设立的。适用善意取得,是在无权处分他人动产的占有人,未经权利人同意而把占有物进行转让,如果受让人出于善意,即可取得该项财产所有权。由于善意取得是在财产的交换中,取得所有权,因此,善意取得的物必须是自由流通物。限制流通物不能适用善意取得。C项枪支弹药在我国是限制流通物,不能适用善意取得。B项房屋由于采取登记公示原则,也不适用善意取得(理论上有分歧)。A项经公告一定时期无人认领的遗失物,已经是无主物,按照我国法律,无主物归国家所有,所以也不适用善意取得。D项无记名有价证券是一种特殊的动产,谁持有谁就成为权利主体,因此,适用善意取得制度。

  68.答案:B

  评析:考查要点是主物权的范围。根据物权是否能够独立存在,物权划分为主物权和从物权。从物权是不依赖于其他权利而独立存在的物权,从物权是从属于其他权利并为其服务的物权。担保物权(CD两项)是从属于债权而存在并为债权服务,是典型的从物权。A项虽然作为用益物权,但该权利是附属于需役地权利之上,必须与需役地的所有权或使用权不分离。需役地分割时,地役权在分割后的地块上仍然存在。故地役权具有与担保物权共同的从属性和不可分性。故剩下的就是地上权(B项)作为用益物权,不具有从属性,是主物权。

  69.答案ABC

  评析:考查要点是债消灭的原因。债作为当事人之间的权利义务关系,是基于一定法律事实产生,也会基于一定法律事实消灭。概括起来,引起债消灭的原因,主要有六种:履行、解除、抵销、提存、免除、混同。履行是最常见的消灭原因,解除是合同有效成立后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使债的关系消灭(《合同法》第93条、第94条)。抵销则指二人互负债务,各以其债权充当债务之履行从而使债的关系归于消灭(《合同法》第99条、第100条)。提存是由于债权人的原因债务人无法履行的,债务人可以把标的物提交提存机关以消灭债的关系(《合同法》第101条)。免除是债权人抛弃债权消灭债的关系(《合同法》第105条)。混同是债权债务同归于一人的事实(《合同法》第106条)。由此看出,备选答案ABC符合合同法的规定。D项混合不是债消灭的方式,而是所有权取得方式添附中的一种情况。即把两个不同所有人的动产互相结合在一起,难以分开的财产。混合和混同作为法律术语,不能按照一般的认识去理解。

  70.答案:AC

  评析:考查要点是同时履行抗辩权。根据《合同法》第66条规定,当事人双方互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的,有权拒绝其相应地履行要求。这就是合同法为了保护双务合同当事人避免因自己的履行而对方未为对待给付而受到损害。由此可见,同时履行抗辩权只要符合法律规定的条件就可以成立的一种对抗他人请求权的权利,无需当事人之间作特别约定,故同时履行抗辩权是一种法定权利(A项),非约定权利(B项)。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行或者不适当履行对价义务时,有拒绝履行自己义务的权利,从而导致合同履行向后推迟,如果对方履行了债务,主张同时履行抗辩权的一方也应当恢复自己的履行。因此,同时履行抗辩权发生的效力是使合同延期,而不是永久地对抗请求权。所以,同时履行抗辩权的性质属于延期抗辩权(C项),非永久抗辩权(D项)。

  71.答案:ACD

  评析:考查要点是留置权的成立。留置权作为法定担保物权,其设立无需通过当事人之间的约定。这就要求留置权成立必须符合法定的条件。根据担保法的规定,留置权必须是按照合同的约定占有对方的财产,当债务人不履行自己的债务时,债权人就可以对其占有的物进行留置,经催告债务人仍然不履行债务的,债权人可以就留置的物进行变价并优先受偿。根据担保法的规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人享有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。可见,ACD符合题意要求。B项租赁合同虽然也是按照合同约定,承租人占有出租人的财产,但是,承租人负有交付租金的义务,也就是占有财产的一方为义务人,所以,租赁合同中不成立留置权。

  72.答案:BCD

  评析:考查要点是商标注册的原则。根据商标法及其实施细则的规定, 商标所有人是否申请商标注册,完全由其自由决定是否申请注册,法律不作强制规定,但是人用药品和烟草制品必须使用注册商标,因此,对商标所有人而言,商标注册实行以自愿注册为主,强制注册为辅的原则(D项)。如果有两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上,以相同或近似商标申请注册的,商标局初步审定并公告申请在先的商标。这就是说,对于这种情况商标注册实行申请在先的原则(B项),即谁先提出申请,谁就有可能获得商标权。但如果同一天提出申请,商标局则初步审定使用在先的商标。这种使用在先(A项)并不是商标注册的原则,只是一种特殊情况下的判断。就商标和其使用商品的关系看,商标注册申请只能就一类商品提出一个商标申请。如果同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标,应当按照商品分类表提出注册申请。如果已经注册的商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。这就是商标注册的单一性原则(C项)。

  73.答案:ACD

  评析:考查要点是身份权的范围。身份权是与人格权相对应的一对范畴。它们同属人身权。身份权是与民事主体的民法上的身份相联系,通过身份取得使特定身份关系的人之间享有的权利义务关系。身份权作为民事权利不仅为权利人的利益而设,同时也为相对人的利益而设。根据民法通则以及其他法律的规定,身份权的范围包括荣誉权、配偶权和亲属权。荣誉不同于名誉,前者是对特定人的特殊身份进行一种评价,身份撤销权利也随之消失;后者是社会对民事主体的总体评价,不与特定身份相联系。故荣誉权(C项)属于身份权,名誉权(B项)属于人格权,不属于身份权。配偶是婚姻关系中夫妻的互称。配偶身份一经确定,夫妻之间就享有法律上的权利义务关系。故配偶权(A项)也属于身份权。亲属权指配偶以外的其他近亲属之间享有的抚养、赡养、扶养等权利。监护权是基于监护人这一特定身份对未成年人和精神病人等生活和财产进行监督和保护的权利。监护权是随着监护人身份关系的确立而成立的,监护人变更,监护权也随之消灭。所以,监护权(D项)也属于身份权的范畴。一般来说,监护人大多是被监护人的近亲属,故有的著作也认为监护权包含在亲属权之中。

  74.答案:ABC

  评析:考查要点是代位继承和转继承的区别。在掌握两者区别之前,必须明确两者的性质。代位继承的性质是法定继承,是一次继承,是继承人先于被继承人死亡时为了弥补继承人的空缺而由其继承人的晚辈直接血亲继承的制度。转继承则是二次继承的连续,是继承人后于被继承人但在遗产分割前死亡,而继承又从被继承人死亡时开始,因此,遗产分割之前死亡的继承人实际上已经获得被继承人的遗产,只是该继承人又在遗产分割之前死亡,所以,该继承人应继承的部分作为该继承人的遗产再发生二次继承。正是因为两者的性质不同,两者在A项继承人死亡的时间、B项继承适用的范围、C项继承的主体等必然不同。D项继承人继承的遗产数额取决于继承人数和遗产的多少,代为继承和转继承并不必然地产生这点区别。D项非题意所需。

  75.答案:BC

  评析:考查要点是产品质量不合格致人损害的民事责任。根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。正确地回答该问题,关键是如何理解该条的规定。从产品质量的责任主体范围看,制造者、销售者、运输者、仓储者都可以成为其责任主体,但各自承担责任的对象却不同。该题设问的是“对受害人负赔偿责任的”的主体,仓储者、运输者是否有过错受害人无从知晓,受害人只能找到与其有直接关系的责任主体,即制造者或者销售者。故答案应当排除AD,选择BC.

  四、比较下列概念

  76.答案:(1)两者是根据民事法律关系的义务主体的范围进行的分类。

  (2)绝对法律关系是指在权利人之外,一切不特定人均为义务人的民事法律关系。

  (3)相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。

  (4)两者的区别是:第一,是否需要义务人协助实现权利方面不同。绝对法律关系中的权利人行使和实现权利不需要义务人的协助;而相对法律关系中权利人实现其权利必须有具体的义务人的协助。第二,义务人所承担义务的性质不同。绝对法律关系中义务人所承担的义务表现为消极不作为义务;而后者表现为实施某种积极的行为。

  评析:考查要点是民事法律关系的分类。民事法律关系根据不同标准进行分类的意义在于建立民法的调整体系。在民法理论上,民事法律关系的分类同民事权利的分类一样,具有重要的体系价值。其中尤其是绝对法律关系和相对法律关系(绝对权和相对权)成为考试重点。回答这种分类型的比较,必须掌握分类的标准,根据分类标准分析两者的区别。

  77.答案:行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。两者的区别在于:(1)行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动;居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。(2)行纪合同中的行纪人是以自己的名义与第三人进行民事法律行为;居间人不以自己名义与第三人为民事律行为。(3)居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬,但该报酬具有不确定性,因而,居间人不负有向委托人报告结果的义务;而行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬,负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务。

  评析:行纪合同、居间合同、委托合同都是提供劳务类的合同,合同当事人一方都称为委托人,另一方的称谓决定了合同的类型。即行纪合同的当事人是委托人和行纪人、居间合同的当事人是委托人和居间人,委托合同的当事人是委托人和受托人。在这三种服务类合同中,当事人的权利、义务以及进行民事行为的法律后果的归属都有所不同。在合同分论中,区别三者显得极为重要。

  78.答案;职务发明是指执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。职务作品是指公民为完成法人或者非法人组织交给的工作任务所创造的作品。两者的区别在于:(1)职务发明属于专利权的客体;职务作品属于著作权的客体。(2)职务发明的专利申请权属于发明人或设计人的所在单位;职务作品的著作权一般情况下归作者享有,只有在特殊情况下,除了署名权之外的其他著作权才归单位享有。

  评析:知识产权因其权利客体不同,可以分为专利权、著作权和商标权。著作权的客体是作品、专利权的客体是发明创造、商标权的客体是注册商标。回答该问题的基本思路是以知识产权为出发点。然后,根据职务的概念进行分析,职务作品和职务发明都是为了完成单位交给的任务而进行的。正是基于作品或发明的职务性,才会产生其上所产生的权利归属上的差异。

  五、辨析题

  79.答案:(1)该说法不完全正确。(2)所有权是所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利。这体现了权利人对标的物进行全面的支配,具有整体性、弹力性、排他性以及永久存续性,是完全物权。(3)所有权不是定限物权。定限物权是权利人对标的物的支配被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权,它是所有权之外的各种物权形态。(4)所有权作为完全物权-非定限物权是正确的,但并不意味着所有权是一种绝对的,不受任何制约的权利。根据民法及其他相关法律,法规,基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要,对所有权的内容进行必要的限制。如行使所有权不得违反法律规定、不得损害他人利益和社会公共利益。

  评析:考查要点是所有权的特点及限制。分析辨析题,需要一句一句话进行分析,方能分辨出正确或者错误。如果前半句是正确的,而对其理解不正确,那么,该说法就不完全正确。从该题前半句分析,所有权是完全物权-非定限物权的判断是正确的,什么是完全物权,什么是定限物权,都需要进行解释,表明其正确性。该题后半句是对前半句的说明,认为所有权是完全物权就意味着所有权不受任何限制的判断错误。因为,完全物权与所有权是否受限制不是在同一含义中使用,完全物权体现的是对物的全面支配权,对所有权的限制体现的是对所有权行使的限制。或者说,完全物权是从静态认识所有权,而所有权的限制是从动态认识所有权。

  六、法条分析题

  80.答案:(1)该条是关于附条件民事法律行为的规定。

  (2)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定事由作为条件,以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。

  (3)附条件法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。

  (4)附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样,适用民法通则有关民事法律行为的各项规定,但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。

  (5)当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就,否则,不正当阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。

  评析:民法的法条分析基本上是对一项制度的简要论述。因此,回答这类问题的思路是,首先,确定法条反映的法律制度。其次,进行概念分析。再次,该制度设立的目的或意义。最后,就该制度的效力、适用条件等一一阐释。

  七、案例分析题

  81.答案:本案涉及的民事法律关系包括:一是张山与刘卓之间成立无因管理关系;二是动物致人损害的侵权赔偿关系。

  对于受害人的损害,应当由刘卓、张山承担侵权责任,其抗辩事由不成立。根据《民法通则》的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。动物致人损害民事责任适用无过错责任原则,只要具备饲养的动物伤人的事实、损害事实的存在、动物加害与损害之间有因果关系等三项条件,动物的所有人或管理人就应当承担责任。刘卓、张山作为动物的所有人和管理人,应当对损害承担责任。张山、刘卓如果能够证明损害是受害人的过错或者第三人的过错造成的,方可免责。

  评析:考察要点是无因管理以及动物致人损害的民事责任。该案例有一定难度。分析时,本着以下思路:第一,张山拾到狗,积极寻找失主,表明其没有法律上的义务,为了他人利益,而饲养管理该动物,可以认定符合无因管理的构成要件。张山作为管理人,刘卓作为受益人,二人之间成立无因管理之债关系。张山有权请求刘卓支付管理中的必要费用,如登报费、饲料费等。第二,张山牵着狗散步时,与他人聊天没有尽到应有的注意,给他人造成伤害,作为管理人应当承担责任。第三,应当考虑毕竟张山是无因管理人,刘卓作为动物的饲养人,对动物致人损害也不能免除责任。

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