03年法律硕士联考专业课及答案试题

   2004-07-29 00:00 【 】【我要纠错

  刑法学部分

  一、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确的选项的字母涂黑。每题1分,共10分)

  l、我国刑法规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪()。

  A.可以从轻处罚 B、可以从轻或者减轻处罚

  C.应当减轻或者免除处罚 D、可以从轻、减轻或者免除处罚

  2、某甲在一胡同口抢劫一女青年钱包。抢到钱包后,突然发现该女青年是自己的邻居,于是将钱包当面送还给女青年,声称刚才的行为是开玩笑。某甲的行为是()。

  A.犯罪预备 B.犯罪中止 C.犯罪未遂 D.犯罪既遂

  3、误人为兽加以杀伤的,属于()。

  A、目标的认识错误 B.手段的认识错误 C.因果关系的认识错误 D.行为误差

  4、犯罪时怀孕的妇女,无论犯了多么严重的罪,最高可以判处()。

  A.死刑立即执行 B.死刑缓期二年执行 C.无期徒刑 D.有期徒刑15年

  5、犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的,()。

  A.应当免除处罚 B.应当减轻处罚 C.应当减轻或者免除处罚 D.可以减轻或者免除处罚

  6、盗窃正在使用中的公路上的井盖的行为,构成()。

  A、盗窃罪 B.破坏交通设施罪 C.破坏交通工具罪 D.以危险方法危害公共安全罪

  7、区别故意杀人罪与故意伤害罪的关键是()。

  A.犯罪目的不同 B.犯罪故意内容不同 C.打击的部位不同 D.使用的手段或方法不同

  8、王某花8000元钱从人贩子手中收买了妇女钟某,强行奸淫之后,又转手以10000元的价格卖给他人。王某的行为构成()。

  A.收买被拐卖的妇女罪与强奸罪 B.强奸罪 C.收买被拐卖的妇女罪 D、拐买妇女罪

  9、某国有保险公司的工作人员张某,故意指使他人虚报保险事故,并由自己亲自理赔,骗取保险金20余万元与他人私分。张某构成()。

  A.保险诈骗罪 B.虚假理赔罪 C.贪污罪 D.职务侵占罪

  10、张某以请客为名用酒将高某灌醉,然后扶高某到一偏僻无人处,将高某的钱包(内有人民币5000元)拿走。张某的行为构成()。

  A、诈骗罪 B、盗窃罪 C.抢劫罪 D.侵占罪

  二、多项选择题(下列四个备选项中有二至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑,多选或者少选不得分。每题1分,共15分)

  11、我国刑法在空间效力上所采用的原则,包含了以下()内容。

  A.属地原则 B.属人原则 C.保护原则 D、普遍原则

  12、数罪并罚的原则包括()。

  A.吸收原则 B、相加并科原则 C.先减后加原则 D、先加后减原则

  13、在犯罪过程中,由于行为人意志以外的原因而使其停止犯罪的情况是()。

  A、犯罪预备 B、犯罪中止 C、犯罪未遂 D.犯罪既遂

  14、以下情况不能成立共同犯罪()。

  A、一方为故意而另一方为过失 B、缺乏共同意思联络的同时犯

  C、同时实施犯罪而故意内容不同 D、事前通谋的事后窝藏、包庇行为

  15、刑法理论上所说的处断的一罪是指()。

  A.想象竞合犯 B.牵连犯 C.连续犯 D.吸收犯

  16、李某(22岁)伙同其弟(15岁)共同实施诈骗行为,骗取大量财物,则()。

  A.二人构成共同犯罪 B.李某单独构成诈骗罪 C.李弟不构成犯罪 D、李弟构成犯罪

  17、根据刑法规定,适用可以从轻或者减轻处罚的法定情节有:()。

  A.中止犯 B、教唆未遂的教唆犯 C.犯罪以后自首的 D、犯罪分子有立功表现的

  18、国家工作人员是指()。

  A.在国家机关中从事公务的人员

  B、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

  C、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业;事业单位、社会团体从事公务的人员

  D、其他依照法律从事公务的人员

  19、被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内具有下列情形之一的,应当撤销缓刑,前罪和后罪实行数罪并罚()。

  A.再犯故意犯罪 B.再犯过失犯罪

C.发现遗漏了其他故意犯罪 D. 发现遗漏了其他过失犯罪

  20、减刑的对象包括()。

  A、被判处无期徒刑的罪犯 B.被判处有期徒刑的罪犯

  C.被判处拘役的罪犯 D.被判处管制的罪犯

  21、下列犯罪中,哪几种犯罪可以由单位构成()。

  A.偷税罪 B.拒不执行判决、裁定罪 C.重大环境污染事故罪 D. 行贿罪

  22、侵占罪的犯罪对象包括()。

  A.代为保管的他人财物

B.他人的遗忘物、埋藏物

  C.受委托经营、管理国有财物的人员所经营、管理的国有财物

  D.用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物

  23、抢劫罪与抢夺罪的主要区别在于()。

  A.犯罪客体不同 B.犯罪目的不同 C.犯罪手段不同 D.犯罪结果不同

  24、脱逃罪的主体不能包括()。

  A.被宣告缓刑、假释并在考验期限内的犯罪分子

  B.被判处管制、单处剥夺政治权利的犯罪分子

  C.被监视居住的被告人

D.被取保候审的犯罪嫌疑人

  25、可以判处死刑的盗窃罪是指()。

  A.盗窃珍贵文物,情节严重 B.多次盗窃,数额特别巨大

  C.盗窃金融机构,数额特别巨大 D.盗窃救灾、抢险物资

  三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确的选项的字母涂黑,多选或少选得分。每题1分,共15分)

  26、影响犯罪的社会危害性及其程度的因素有()。

  A.行为侵犯的客体 B.行为手段和方式 C.行为人的个人情况 D.行为人的心理态度

  27、下列行为应当认定为犯罪未遂的是()。

  A.张三持刀前往李四家杀人,走到半路因身体不适而返回

  B.甲欲前往乙处行窃,甲不知乙已将保险箱中的钱款存入了银行。甲在撬窃保险箱过程中因良心发现而罢手

  C.丙欲杀丁,连击数枪而末击中,因子弹用光,只得悼悼回家

  D.王五正在赵六家行窃,忽闻屋外有人经过,便慌忙逃离

  28、下列行为中,属于犯罪预备行为的是()。

  A.提刀在剧院里寻找仇人 B.为盗窃财物而进行实地考察

  C.守候在被害人必经之处意图杀害 D.将毒药投放被害人饭碗中

  29、下列()等情形不应当成立累犯。

  A.甲被处一年拘役,刑罚执行完毕后3年内又犯可判三年有期徒刑的盗窃罪

  B.乙在缓刑考验期间,又犯可判5年有期徒刑的抢劫罪

  C.丙在假释考验期间,又犯可判无期徒刑的强奸罪

  D.丁在3年有期徒刑执行完毕后,又犯可判6个月拘役的侮辱罪

  30、根据共同犯罪人的分工情况,可将共同犯罪人分为()。

  A.主犯、从犯、胁从犯 B.首犯、教唆犯、帮助犯

  C.组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯 D.教唆犯、主犯、从犯

  31、下列情形中属于连续犯的有()。

  A.某甲和村民有仇,在三天之内先后杀死了村长的妻子、儿子和儿媳

  B.某乙在连续半年时间内,持续对丈夫与其前妻所生孩子以打骂、冻饿、不让吃饭等方式进行虐待

  C.某丙系国家工作人员,在一个月之内,先后实施了贪污和受贿行为

  D.某丁以其妻子快要生小孩为由,将其年迈的父亲赶出家门,使父亲沿门乞讨;一周后又将妻子生下的女婴溺死。

  32、死刑缓期二年执行期满,减为15年以上20年以下有期徒刑的条件是()。

  A.确有认罪表现 B.确有悔改表现 C.确有立功表现 D、确有重大立功表现

  33、下列人员中,不适用假释的有()。

  A.累犯 B.因杀人被判处无期徒刑的犯罪分子

  C.危害国家安全的犯罪分子 D.盗窃惯犯

  34、甲犯诈骗罪,因法定刑为3年以上10年以下的有期徒刑。在公安机关立案以后逃避侦查,此案的追诉期限为()。

  A.5年 B.10年 C.15年 D.不受追诉期限的限制

  35、我国刑法分则共有()犯罪,其中破坏市场经济秩序犯罪又有()犯罪。

  A.8大类8小类 B.9大类9小类 C.10大类9小类 D.10大类8小类

  36、甲请乙为其在丙家盗窃时望风,乙同意。某日晚,甲乙按约定前往丙家,乙在屋外望风,甲进入丙家,见丙女一人在家,就对丙女实施了强奸行为,对本案应如何处理?()

  A.甲、乙都构成强奸罪的共犯 B.甲、乙在盗窃范围内成为共犯

  C.甲、乙分别构成强奸罪的单独犯 D.甲成立强奸罪

  37、甲欲杀乙而向乙开枪射击,子弹从乙的衣袖穿过,恰巧击中了与乙同行的丙,致丙重伤。丙在医疗过程中由于伤口感染而死亡。甲的行为构成()。

  A.故意杀人罪(未遂) B.故意伤害罪 C.过失致人死亡罪 D.过失致人重伤罪

  38、洗钱罪的行为方式主要有()。

  A.提供资金帐户的 B.协助将财产转换为现金或金融票据的

  C.通过转帐协助资金转移的 D.协助将资金汇往境外的

  39、因()被判过刑,又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的,从重处罚。

  A.走私、贩卖、运输、制造毒品罪 B、非法持有毒品罪

  C.非法种植毒品原植物罪 D.强迫他人吸毒罪

  40、下列选项中,可以成为伪证罪的主体的是()。

  A.证人 B.鉴定人 C.翻译人 D.辩护人

  四、简答题(将答案写在答题纸相应的位置上,每题5分,共10分)

  41、简述正当防卫成立的条件。

  42、简述数罪并罚的概念和特点。

  五、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上,要求符合立法原意和刑法理论。5分)

  43、《刑法》第239条规定:“以勒索财物为目的绑架他人的或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚。“

  试分析该条法律规定。

  六、案例分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。每题10分,共20分)

  44.2000年7月某日,被告人王某、李某、张某在某公园售票处商定,由李某负责望风,王某、张某混入购票的人群行窃。后王某、张某挤入购票人群,王某窃得一游客钱包(内有人民币200余元),欲逃离现场时,被发现。民警胡某与几名群众即上前抓捕王某、张某。王某向东逃离200余米后,掏出随身携带的尖刀刺破胡某主动脉,致胡某因急性失血性休克死亡,王某逃走。张某向西逃离100余米后,被群众抓获。李某则乘乱逃走。后王某、李某均被抓获。

  问:(1)王某、李某、张某的行为是否构成共同犯罪?

  (2)王某、李某、张某的行为构成什么罪?为什么?

  45、被告人李某、男、37岁,某劳动局财务科出纳员。1997年11月,某市人民政府委托建设银行发行该市奖券,每张奖券30元,中奖者一等奖奖金为5万元,二等奖奖金为3万元,单位和个人均可购买。购买时不留印鉴,买后不挂失,并要求开奖后头一天,各单位必须将本单位购买的奖券全部封存登记。该劳动局代为职工买了一部分奖券之后,部分职工不愿意买,因此财务科又将这部分奖券原价收回作为本单位购买的奖券,委托李某保管,但没有封存登记。1998年11月,中奖号码公布之后,被告人李某发现自己负责保管的单位奖券中有一张中了二等奖。李某将没有中奖的自己的奖券替换了这张已经中奖的单位奖券。由于该奖券是由劳动局统一从某职工手中回购所得,因此,劳动局职工很快知道本单位有张奖券中了二等奖,但李某保管的奖券中却并没有中二等奖的奖券。李某因害怕而不敢去银行兑换奖金。后单位领导找李某谈话,李某觉得不妙主动将该奖券交给局领导,并承认了自己偷换奖券的事实。

  问:李某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,该如何定罪量刑?说明理由。

  民法学部分

  一、判断题(判断下列各题,正确的将答题卡上的字母A涂黑,错误的将答题卡上的字母B涂黑。每题1分,共10分)

  46.保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。

  47.当事人既约定违约金,又约定定金,违约方可以在违约金和定金之间进行选择。

  48.以股票出质的,质押合同自双方当事人签字时生效。

  49.表见代理本质上是无权代理。

  50.诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。

  51.丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。

  52.相邻关系是相邻的不动产所有权人或使用权人之间基于合同的约定而发生的权利义务关系。

  53.留置权和质权的共性是,二者均为法定的担保物权。

  54.不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

  55.个体工商户对外所欠的债务,由其家庭财产或个人财产承担无限责任。

  二、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的,请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每题1分,共10分)

  56.民法调整的财产关系()。

  A.都是有偿的 B.都是无偿的 C、一般是有偿的 D.一般是无偿的

  57.甲殴打乙致乙死亡,为此甲赔偿乙家属2万元。乙家属料理后事后,分割了乙的财产。引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实分别是()。

  A.事件、行为 B.行为、事件 C.事件、事件 D.行为、行为

  58.在我国,一般而言,有限责任公司的设立采()。

  A、准则主义 B.特许主义 C.自由主义 D.行政许可主义

  59.宣告失踪的法律后果是()。

  A.婚姻关系解除 B.失踪人民事主体资格消灭 C、财产发生代管 D.财产发生继承

  60.下列行为中属于双方民事法律行为的是()。

  A.授权行为 B.遗嘱行为 C.撤销行为 D.买卖行为

  61.代理人在代理权限内,以()的名义实施民事法律行为。

  A.被代理人 B.自己 C.被代理人或者自己 D.行为人

  62.除斥期间是指法律规定的()存在的期间。

  A.民事诉讼权利 B. 民事实体权利 C.民事请求权 D.民事实体权利和民事诉讼权利

  63.不动产物权的权利变动,通常以()为公示方法。

  A.交付 B.占有 C.登记 D.合意

  64.在要约生效前,要约人可以()要约,以阻止要约发生法律效力。

  A.撤销 B、撤回 C.收回 D.撤销或者撤回

  65.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以()。

  A.解除合同 B.向人民法院起诉 C.中止履行 D、将标的物提存

  三、不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的,请在答题卡上将正确。选项的字母涂黑,多选或者少选不得分。每题1分,共10分)

  66.在下列机构中,不具有法人资格的是()。

  A、某机关人事处 B.某乡政府 C.某市教育局 D、某大学法学院

  67.下列财产不适用善意取得制度的是()。

  A、经公告后一定时期无人认领的遗失物 B、房屋

C、枪支弹药 D.货币和无记名证券

  68.下列物权中属于主物权的是()。

  A、地役权 B、地上权 C.抵押权 D.留置权

  69.依据我国法律的规定,引起债消灭的原因包括()。

  A、解除 B、免除 C、混同 D.混合

  70.同时履行抗辩权在性质上属于()。

  A、法定权利 B.约定权利 C、延期抗辩权 D.永久抗辩权

  71.根据法律的规定,下列各项中()的债务人不履行债务时,债权人享有留置权。

  A、保管合同 B.租赁合同 C、运输合同 D、加工承揽合同

  72.我国的商标注册实行()原则。

  A.使用在先 B、申请在先 C、申请单一性 D、自愿注册为主,强制注册为辅

  73.下列权利中属于身份权的是()。

  A、配偶权 B.名誉权 C、荣誉权 D、监护权

  74.下列各项中属于代位继承与转继承的区别的是()。

  A、继承人死亡时间不同 B、继承适用的范围不同

  C、继承的主体不同 D、继承人继承的遗产数额不同

  75.因产品质量不合格造成他人人身、财产损害时,对受害人负赔偿责任的是()。

  A.仓储者 B.制造者 C、销售者 D.运输者

  四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应位置上。每题5分,共15分)

  76.绝对法律关系和相对法律关系

  77.行纪合同与居间合同

  78.职务发明与职务作品

  五、辨析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)

  79.“所有权是完全物权-非定限物权,意味着所有权人可以任意地对标的物行使其支配权。”试用民法学的知识和理论对所说法加以辨析。

  六、法条分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)

  80.《中华人民共和国民法通则》第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”

  试分析该条法律规定。

  七、案例分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。本题10分)

  81.张山在回家的路上,拾得一只名贵宠物狗,张山将该狗带回家精心照料,同时登报寻找失主。某日,张山牵着该狗外出散步,遇见领着10岁的女儿玩耍的李文田。于是,两人聊起天来,末顾及小孩,结果李文田的女儿被该狗咬伤,花去医疗费人民币500元,并在脸上留下疤痕。李文田要求张山承担其女儿的500元医疗费,并要求赔偿其女儿被狗咬伤脸上留下疤痕的精神损害。此时,狗的主人刘卓从报上得知狗的下落,找到张山认领。李文田也向刘卓提出上述赔偿请求。张、刘二人均以李文田自己末照看好女儿为由,拒绝李文田的请求。

  问:(1)本案涉及哪些民事法律关系?

  (2)该案纠纷应如何处理?理由是什么?

  专业基础课试题答案解析

  刑法学部分

  单项选择题

  1.[答案]D

  [评析]考查要点是生理因素对刑事责任的影响。根据我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。故应当选D项。刑法的法定量刑情节在法律硕士考试的试题中出现的概率非常高,请同学们注意将刑法的法定量刑情节加以概括、总结,以提高记忆的效率。在记忆刑法的法定量刑情节时应当注意两点:(1)幅度,即是从轻、减轻还是免除,还是从轻、减轻,抑或是减轻、免除?(2)确定性,即是属于“应当情节”还是属于“可以情节”。

  2.[答案]D

  [评析]考查要点是犯罪的停止形态。犯罪的停止形态是指犯罪行为停止下来后的相对静止的犯罪形态,具有不可逆转性。即如果已经实施了犯罪实行行为,那么就不可能是犯罪预备;如果犯罪已经既遂,则不可能再成立犯罪中止。本题中,某甲已经将女青年的钱包抡到手,是抢劫罪的犯罪既遂。即使其又主动将钱包还给女青年,也不可能再构成犯罪中止。当然某甲主动返还钱包的行为可以作为酌定的量刑情节加以考虑。

  3.[答案]A

  [评析]考查要点是认识错误。刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两大类。所谓事实上的认识错误,是指行为人对自己行为时的事实情况有不正确的理解。包括以下内容:(1)行为人对目标的错误认识,即行为人对自己行为所指向的事物的性质和种类的认识错误。(2)行为人对犯罪手段的错误认识,即行为人对其选择的犯罪手段的性质的认识错误。这种情况不影响罪过的成立。(3)行为人对因果关系的错误认识,即行为人对其所实施的行为和所造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识。(4)行为差误问题。这是指行为人在实施某种危害行为时,由于客观条件的限制,发生了并不是行为人所期望的结果,行为人一般仍要负未遂的刑事责任。本案中将人误认为是兽,属于是对事物的性质认识错误,即行为人对目标的错误认识。所以,本题应当选A项。

  4.[答案]A

  [评析]考查要点是死刑的限制。根据我国《刑法》第49条规定,犯罪时不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。注意,对于未成年人的限制条件是“犯罪时”,而对怀孕的妇女的限制条件是“审判的时候”。而犯罪的时候怀孕的妇女不一定是审判的时候怀孕的妇女,所以,犯罪时怀孕的妇女是可以判处死刑的。故本题应当选A项。很多的考生选了C项,这是对刑法条文掌握不够准确的结果,一定要吸取这样的经验教训。

  5.[答案]C

  [评析]考查要点是自首犯的刑事责任。我国《刑法》第67条第l款规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。根据我国《刑法》第68条规定,犯罪分子犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。故本题应当选C项。本题和第l题一样,都是考查刑法的法定量刑情节,对此一定要牢固记忆。

  6.[答案]B

  [评析]考查要点是破坏交通设施罪。正在使用中的公路上的井盖是交通设施的组成部分,盗窃井盖的行为具有导致交通工具倾覆的危险,符合破坏交通设施罪的构成要件,所以,成立破坏交通设施罪。虽然该行为也是盗窃行为,但是根据想象竞合犯的从一重处罚的原则,应当按照破坏交通设施罪定罪处罚。

  7.[答案]B

  [评析]考查要点是故意杀人罪和故意伤害罪的区别。两者之间的主要区别是犯罪故意的内容不同。故意伤害罪的故意只有伤害他人身体健康的内容,而没有剥夺他人生命的内容,故意杀人罪则具有剥夺他人生命的内容。当然,要正确地判断行为人的故意内容是伤害故意还是杀人故意,必须在查明犯罪的起因、经过和结果,犯罪的手段、工具,打击部位和强度,犯罪的时间、地点、环境与条件,犯罪人犯罪前后的表现,犯罪人与被害人之间的关系等案件事实,全面分析,综合判断。可见,打击的部位、使用的手段或者方法仅仅是判断的行为人的主观罪过的客观要素之一,并不是区别故意杀人罪和故意伤害罪的关键所在。故本题应当选B项。

  8.[答案]D

  [评析]考查要点是拐卖妇女儿童罪和强奸罪以及收买被拐卖妇女罪的关系。我国《刑法》第241条第5款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。我国《刑法》第240条规定,奸淫被拐卖妇女的,作为拐卖妇女罪的加重构成,而不另外构成强奸罪。所以,本题应当选D项。

  9.[答案]C

  [评析]考查要点是贪污罪和保险诈骗罪以及职务侵占罪的关系。我国《刑法》第183条规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,按照贪污罪定罪处罚。故本题应当选C项。类似的规定还有184条关于受贿罪、185条关于挪用公款罪的相关规定,应当引起足够的重视。

  10.[答案]C

  [评析]考查要点是抢劫罪的构成要件。抢劫罪的手段行为包括暴力、胁迫以及其他行为。暴力,是指行为人对被害人的身体实行打击或强制。例如殴打、捆绑、禁闭、伤害,直至杀害。胁迫,是指行为人对被害人以立即实施暴力相威胁,实行精神强制,使被害人恐惧而不敢反抗,被迫当场交出财物或任财物被劫走。其他方法,是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。例如,用药物麻醉,用酒灌醉,使用催眠术或用毒药毒昏等,致使被害人处于不知反抗或不能反抗的状态。所以,本题应当选C项。

  多项选择题

  11.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是我国刑法的空间效力。我国《刑法》第6条规定了属地原则,《刑法》第7条规定了属人原则,《刑法》第8条规定了保护原则,《刑法》第9条规定了普遍原则。所以本题应当选A、B、C、D项。值得注意的是,我国刑法中以上四个原则之间不是并列的关系,而是有效力高低之分的。属地原则的效力最高,属人原则次之,保护原则再次之,普遍原则的效力最低。

  12.[答案]AB

  [评析]考查要点是数罪并罚的原则。数罪并罚的原则包括吸收原则,并科原则,限制加重原则和折中原则。先减后加、先加后减是数罪并罚的方法,而不是数罪并罚的原则。

  13.[答案]AC

  [评析]考查要点是犯罪的停止形态。犯罪中止是行为人自动放弃犯罪,而不是行为人意志以外的原因造成犯罪停止的,所以应当排除B项。犯罪既遂是由于犯罪已经完成而停止不是行为人意志以外的原因造成犯罪停止,故应当排除D项。犯罪预备和犯罪未遂都是由于行为人意志以外的原因造成犯罪停止,所以应当选A、C项。

  14.[答案]ABC

  [评析]考查要点是共同犯罪的成立条件。共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪,所以一方为故意而另一方为过失的,不成立共同犯罪。共同犯罪需要有共同犯罪的故意,所以缺乏共同意思联络的同时犯以及故意内容不同,都不成立共同犯罪。事前通谋的事后窝藏、包庇行为,是在共同犯罪故意支配之下的共同犯罪的有机组成部分,所以成立共同犯罪。故本题应当选A、B、C项。

  15.[答案]BCD

  [评析]考查要点是处断的一罪。处断的一罪是指实质上构成数罪,但是因为其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。刑法理论中认为处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。实质的一罪,是指形式上具有数罪的某些特征,但是实质上仅仅构成一罪的犯罪形态。刑法理论认为实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。

  16.[答案]BC

  [评析]考查要点是相对负刑事责任年龄和共同犯罪的成立条件。我国《刑法》第17条第2款规定,已满14周岁不满16周岁的人,只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,承担刑事责任。所以,李弟不构成犯罪。而两个自然人共同犯罪的,要求各个犯罪人都必须达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力,所以李某和其弟不构成共同犯罪,李某单独构成诈骗罪。故本题应当选B、C项。

  17.[答案]BCD

  [评析]考查要点是法定的量刑情节。根据我国《刑法》第24条的规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。故应当排除A项。根据我国《刑法》第29条的规定,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。故应当选B项。根据我国《刑法》第67条规定,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚;其中犯罪较轻的,可以免除处罚。故应当选C项。根据我国《刑法》第68条的规定,犯罪分子有立功表现的,可以从轻或者减轻处罚。故应当选D项。本题和第1题以及第5题一样,都是考查法定的量刑情节,可见这一考点的重要性。

  18.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是国家工作人员的概念。根据我国《刑法》第93条规定,本法所称国家工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。所以,本题选A、B、C、D项。值得注意的是,B项中是“人民团体”,而C项中是“社会团体”,以后的考题有可能考这种细微的差别,不要因此而失分。

  19.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是缓刑的撤销条件。根据我国《刑法》第77条规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照《刑法》第69条的规定,决定执行的刑罚。可见,对于发现的漏罪和又犯新罪的罪过形态没有任何的限制,只要该行为构成犯罪即可。所以,本题选A、B、C、D项。

  20.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是减刑的适用对象。根据我国《刑法》第78条的规定,减刑的对象条件,是指减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。它表明减刑的范围,仅受刑罚种类的限制,而不受刑期长短和犯罪性质的限制。所以,应当选A、B、C、D项。值得注意的是,应当注意将减刑的适用对象和缓刑的适用对象以及特别缓刑的适用对象加以比较记忆。

  21.[答案]AC

  [评析]考查要点是单位犯罪。根据我国《刑法》第30条的规定,只有法律明确将单位规定为具体犯罪的犯罪主体的,单位才能成为该罪的犯罪主体。根据我国《刑法》第212条的规定,偷税罪可以由单位构成。根据我国《刑法》第313条规定,拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体只能是自然人。根据我国《刑法》第346条的规定,单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。根据我国《刑法》第389条规定,行贿罪的犯罪主体只能是自然人。如果单位行贿的,则构成《刑法》第393条的单位行贿罪。故本题应当选A、C项。

  22.[答案]AB

  [评析]考查要点是侵占罪的犯罪对象。侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有,数额较大,拒不退还或者拒不交出的行为。所以,侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物和他人的遗忘物、埋藏物。故本题应当选A、B项。

  23.[答案]ACD

  [评析]考查要点是抢劫罪和抢夺罪的区别。抢劫罪的犯罪客体是复杂客体,即包括他人的财产权,也包括他人的人身权;而抢夺罪的犯罪客体是简单客体,仅仅为他人的财产权。故应当选A项。抢劫罪和抢夺罪的犯罪目的都是以非法占有他人财物为目的,故应当排除B项。抢劫罪的手段行为包括暴力、胁迫或者其他手段,而抢夺罪是公然夺取他人的财物,而在其过程中不使用暴力或者以暴力相威胁。故应当选C项。抢劫罪中没有数额的限制,而抢夺罪中则要求数额较大。故应当选D项。

  24.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是脱逃罪的犯罪主体。脱逃罪的主体是特殊主体,仅仅限于依法被拘留、逮捕、关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。而被宣告缓刑、假释以及被判处管制、单处剥夺政治权利的犯罪分子并没有进行关押,不符合脱逃罪犯罪主体的要求,所以,应当选A、B项。同样,被监视居住的被告人和被取保候审的犯罪嫌疑人也没有被关押,应当选C、D项。

  25.[答案]AC

  [评析]考查要点是盗窃罪的量刑情节。根据我国《刑法》第264条规定,只有具有下列情形之一的,才能处无期徒刑或者死刑:(1)盗窃珍贵文物,情节严重;(2)盗窃金融机构,数额特别巨大。故应当选A、C项。根据罪刑法定原则,应当排除B、D项。

  不定项选择题

  26.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是社会危害性。影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多,一般认为,这些因素或变量主要有:(1)行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系,这是决定行为的社会危害性的首要因素。(2)行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、残酷,行为是否采用暴力方法,是否使用危险器具,是否在法律禁止的时间、地点实施行为等,都与行为的社会危害性直接相关,甚至会决定社会危害性的有无。(3)行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等,这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。(4)行为人的个人情况。如行为人是否具有刑事责任能力,是否具有法律规定的特殊身份或特定职责,是初犯还是累犯等。(5)行为人的主观心理状态。一般说来,故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度,经过预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度;符合法律规定的特定目的的行为可能具有较大的社会危害性,从而构成犯罪,不具有这一目的的行为则不构成犯罪;动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。所以,本题应当选A、B、C、D项。

  27.[答案]ACD

  [评析3考查要点是犯罪未遂的认定。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于行为人意志以外的原因而没有得逞所呈现的犯罪停止形态。犯罪未遂的最本质的特征是由于意志以外的原因而使犯罪没有完成。所以,A、C、D项中行为人都是由于意志以外的原因而未完成犯罪,故应当选A、C、D项。而B项中是由于行为人主动的放弃犯罪,不是意志以外的原因。故应当排除B项。值得注意的是,判断是意志以外的原因还是行为人自动放弃犯罪的关键是行为人的主观心态,而不是客观的可能性,所以即使保险箱中没有存款,也仍然成立犯罪中止。

  28.[答案]ABC

  [评析]考查要点是犯罪预备。犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为,由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。犯罪预备的一个重要特征是行为人没有实施实行行为。A、B、C项都是没有实行各自实行行为,所以都属于犯罪预备。‘而D项中将毒药投放到被害人的碗中,是实施了投毒罪的实行行为,故应当排除D项。

  29.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是累犯的成立条件。一般累犯的构成条件为:(1)前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成累犯的主观条件。(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成累犯的刑度条件。故应当选A、D项。(3)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成累犯的时间条件。由于没有刑罚执行完毕或者赦免,故应当选B、C项。

  30.[答案]C

  [评析]考查要点是共同犯罪人的分类。共同犯罪人按照作用分类可以分为主犯、从犯、胁从犯。根据分工的不同可以分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯。故应当选C项。

  31.[答案]A

  [评析]考查要点是连续犯的成立条件。所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯的构成特征:(1)连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意G这是构成连续犯的主观要件。(2)连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。也就是说,行为人实施的数个危害行为必须能够构成数个相对独立的犯罪,这是成立连续犯的前提条件。(3)连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。(4)连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。所以,应当排除C、D项。B项中某乙长期的虐待行为仅仅是一个单独的构成虐待罪的行为,不存在数个独立的可以构成犯罪的行为。故应当排除B项。

  32.[答案]D

  [评析]考查要点是死刑缓期的执行制度。根据我国《刑法》第50条规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现的,2年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑。放应当选D项。

  33.[答案]AB

  [评析]考查要点是假释的适用条件。根据《刑法》第81条第2款的规定。适用假释的限制条件还包括另一重要内容,即对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释,故应当选A、B项。值得注意的是,根据有关司法解释,对于在1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的上述犯罪分子,适用修订前的《刑法》第73条的规定,可以假释。

  34.[答案]D

  [评析]考查要点是追诉时效的延长。所谓时效延长,是指在追诉期限内,因发生法定事由而使追究犯罪人的刑事责任不受追诉期限制的制度。我国《刑法》第88条第l款规定、在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。第88条第2款规定,被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。也就是说,在司法机关立案侦查或者受理案件以后,犯罪分子逃避侦查或者审判的,或者被害人在追诉期限内提出控告,司法机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制,无论逃避状态持续多久,也无论应当立案而不予立案的状态持续多久、都可以对犯罪分子进行追诉。故应当选D项。

  35.[答案]D

  [评析]考查要点是我国刑法分则的体现。我国刑法分则共有10大类犯罪。它们是危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。其中,对破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪采用细分为若干小类的结构模式,如对破坏社会主义市场经济秩序罪又细分为8类罪,对妨害社会管理秩序罪细分为9类罪。故应当选D项。本题的出现给我们一个重要的提示是,对于刑法条文本身应当比较熟悉,学习的过程中不能仅仅看指导教材,对于我同的刑法典以及相关的刑法修正案、立法解释必须比较熟悉。

  36.[答案]BD

  [评析]考查要点是共同犯罪的成立条件。共同犯罪是两人以上的共同故意犯罪,所以成立共同犯罪需要行为人具有共同犯罪的故意。而本案中,甲、乙只有共同盗窃的故意,而没有共同强奸的故意,所以,甲、乙应当在盗窃罪的范围内成立共同犯罪,而甲单独成立强奸罪,乙对甲的强奸行为不承担刑事责任。

  37.[答案]AD

  [评析]考查要点是想象竞合犯和无罪过事件。甲有杀人的故意也有杀人的行为,但是没有发生乙死亡的结果,是故意杀人罪(未遂)。同时由于甲对乙的重伤具有过失,成立过失致人重伤罪。但是由于甲的一个行为构成两个不同的罪名,形成想象竞合犯。至于丙在医疗过程中死亡,对于甲来说是不能预见的,根据主客观相统一的原则,甲不对丙的死亡结果承担刑事责任。值得注意的是,本题的问题是“甲的行为构成什么罪”,而不是“对甲应当按照什么罪定罪处罚”,所以即使甲构成的故意杀人罪(未遂)和过失致人重伤罪形成想象竞合的关系,答案仍然是AD项。

  38.[答案]ABCD

  [评析]考查要点是洗钱罪的行为方式。根据我国《刑法》第191条的规定,具有下列五种行为之一的,即成立洗钱罪:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。所以,本题应当选A、B、C、D项。

  39.[答案]AB

  [评析]考查要点是特别再犯。根据我国《刑法》第356条规定,因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯刑法分则第6章第7节规定的毒品犯罪的,从重处罚。故构成特别再犯的前罪条件只能是走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者非法持有毒品罪。

  40.[答案]ABC

  [评析]考查要点是伪证罪的犯罪主体。根据我国《刑法》第305条的规定,伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。所以,伪造罪的主体包括证人、鉴定人、翻译人和记录人,而不包括辩护人。

  简答题

  41.[答案]正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。

  正当防卫成立必须具备下列条件:

  (1)起因条件。1)必须有不法侵害存在。2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围,应该包括违法行为和犯罪行为。3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度,通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4)不法侵害通常应是人所实施的。

  (2)时间条件。正当防卫的时间条件,是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行,不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。

  (3)对象条件。正当防卫的对象条件,是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行,不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力,并不影响正当防卫的成立。

  (4)主观条件。正当防卫的主观条件,是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的,即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的,不能成立正当防卫。

  (5)限度条件。正当防卫的限度条件,是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

  (6)无过当防卫权。我国《刑法》第20条第3款规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  [评析]考查要点是正当防卫的成立条件。这是一个比较基本的题目,很多的考生都能够得分。但是问题是80%左右的考生没有能够得到全部的分数,其主要的原因是忘记了回答无过当防卫权。忘记的原因在于很多考生只是记忆课本的内容,却忽略了理解课本中相关内容的关系,没有能够把握刑法理论的体系。

  42.[答案]数罪并罚,是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚,是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

  根据我国刑法的规定,我国刑法中数罪并罚的特点,可以概括为以下三点:

  (1)必须一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪,是指实质上的数罪或独立的数罪,其必须均系一行为人所为。

  (2)一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不尽一致的并罚方法,这是我国刑法中罪责刑相适应、惩罚与教育相结合原则和有关刑事政策在刑罚适用制度中的具体体现。

  (3)必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法,决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。

  [评析]考查要点是数罪并罚的概念和特征。本题考查的知识比较基本,只要根据指导教材中的相关内容回答即可。

  法条分析题

  43.[答案]本条是关于绑架罪罪状和法定刑的规定。绑架罪的罪状是叙明罪状。绑架罪,是指以勒索财物为目的绑架他人,或者绑架他人作为人质,或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。绑架罪的构成特征:

  (1)侵犯客体是简单客体,为他人的人身权利。

  (2)客观方面表现为绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架,是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持,置于自己的控制之下。偷盗婴幼儿,是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满l周岁的婴儿或者l周岁以上6周岁以下的幼儿的行为。

  (3)犯罪主体是自然人。单位不能成为该罪的犯罪主体。

  (4)主观方面是直接故意,具有特定的犯罪目的,即以勒索财物或者劫持他人作为人质为目的。绑架罪的法定量刑幅度有两个。基本犯的量刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产,此时为相对确定的法定刑。加重构成的量刑幅度为处死刑,并处没收财产,此时为绝对确定的法定刑。绑架罪的财产刑的适用方式都是并处。致使被绑架人死亡,是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀。杀害被绑架人,是指故意杀死被绑架人。犯绑架罪而故意杀死被绑架人的特殊构成中,行为人的行为除具有绑架罪的基本犯罪构成外,还具备故意杀人罪的基本犯罪构成的全部构成要件,所以这一绑架罪的特殊犯罪构成,属于一个犯罪的犯罪构成包容其他犯罪之犯罪构成的情形。

  [评析]考查要点是绑架罪。绑架罪是一个相当重要的罪名,它是刑法理论中讨论的热点问题,同时往往和恐怖组织犯罪相联系。所以该题是既抓住了重点又紧扣热点,是相当成功的一道题目。

  案例分析题

  44.[答案]王某、李某、张某不构成共同犯罪。共同犯罪是两人以上共同故意犯罪,即行为人的行为必须是犯罪行为。本案中,王某、李某、张某有共同盗窃的故意,但是王某仅仅窃得人民币200元,没有达到数额较大的标准(根据司法解释,盗窃罪数额较大的标准是500元至2000元),所以不符合盗窃罪的构成要件,不成立盗窃罪。王某、李某、张某的盗窃行为仅仅是违反治安管理法规的一般违法行为,不构成犯罪。所以,王某、李某、张某的行为不是共同犯罪行为。

  王某构成抢劫罪。根据我国刑法规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为,这是适用本条的前提。实施的上列行为虽未达到数额较大,但是,如果当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,仍可以按照抢劫罪论处。本案中王某在实施盗窃的行为虽然没有构成犯罪,但其暴力行为情节严重,所以应当按照抢劫罪定罪处罚。根据我国刑法的规定,抢劫致人重伤、死亡的应当按照抢劫罪定罪处罚,不另外成立其他罪名。所以,王某仅仅成立抢劫罪一罪。

  [评析]考查要点是共同犯罪的成立条件以及抢劫罪。抢劫罪是历年来法律硕士考试案例分析题必考的题目,它涉及转化犯以及加重构成问题,也是司法实践中常发多发的案件,所以在学习的过程中应当对抢劫罪予以充分的重视。

  45.[答案]李某构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中李某是国家机关中从事公务的人员。利用职务的便利,非法占有其单位所有的公共财物,数额较大,达到3万元,符合贪污罪的构成要件,成立贪污罪。

  李某属于贪污中止。犯罪中止是指在犯罪过程中,行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生,因而没有完成犯罪的犯罪停止形态。本案中李某侵占了单位的奖券,必须到银行兑奖后其犯罪行为才会完成。在犯罪的过程中,李某自动的放弃犯罪,并将奖券返还给单位,符合犯罪中止的条件,故属于贪污中止。

  李某有自首情节。自首是指犯罪分子犯罪后自动归案并如实交待自己犯罪行为的行为。本案中李某在犯贪污罪之后,主动的向有关其单位领导投案,并且如实交待了自己偷换奖券的事实,符合自首的成立条件。根据我国刑法的规定,犯罪中止的,如果没有造成损害的,应当免除处罚。犯罪分子自首的,可以从轻或者减轻处罚;犯罪较轻的,可以免除处罚。所以,本案中李某的行为没有造成损害,并且属于犯罪较轻的情形,所以对于李某应当免除处罚。

  [评析]考查要点是贪污罪、犯罪中止和自首。本题的题目的信息量较大,容易忽略部分信息。在做此类的题目时,应当耐心、细心,根据题目的给出的信息逐一加以解答。

  民法学部分

  判断题

  46.[答案]A

  [评析]考查要点是保证合同。债权人为了保证自己债权实现,通过增加债务人作为债权实现的保障。债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议就是保证合同。保证合同是保证人承担保证责任的意思表示方式,是第三人替债务人履行债务的依据,为了保证债权人和第三人真实的意思表示,担保法规定,保证合同应当采用书面形式。故此,本判断正确。

  47.[答案]B

  [评析]考查要点是违约金和定金的适用。违约金是当事人订立合同时约定的违约方向守约方支付一定数额的金钱。定金是合同当事人为了保证合同的履行,在合同履行之前一方向另一方支付一定数额的金钱。违约金和定金两者的功能、支付的条件和合同中的地位都不同。从逻辑角度讲,在合同中既约定了违约金责任,又约定金担保的,当一方不履行合同的,既可以要求支付违约金,也可以适用定金罚则。但是,并用的结果会给违约的一方带来过多的损失。所以,《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是说,当事人只能就两者之间择一适用。但是,选择权并不在违约方,而是归于守约方。本题在于选择权归属上发生错误。

  48.[答案]B

  [评析]考查要点是质押合同的成立。质押合同是出质人和质权人订立的就出质人的动产或权利移交质权人占有而作为债权的担保,债务人不履行合同时,质权人处分质物或者权利并从其变价中优先受偿的协议。质押合同的成立因质权标的不同而有所区别。质权标的是动产的,根据《担保法》第64条规定,质权于质物交付时起成立。质权标的是权利的,根据《担保法》第78条规定,对于以依法转让的股票出质的,出质人和质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构进行登记,质权自登记之日起成立。由此可以看出,股票质押合同是实践性合同,不仅需要双方当事人签字,还必须进行登记。本题判断质押合同自双方当事人签字时生效是错误的。

  49.[答案]A

  [评析]考查要点是表见代理。我国《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出,表见代理首先存在无权代理行为;其次,第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;再次,第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件,就构成表见代理,表见代理发生有权代理的后果。尽管如此,表见代理也不是有权代理,其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见代理以有权代理的效力,目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以,本题判断正确。

  50.[答案]B

  [评析]考查要点是诉讼时效的起算。由于诉讼时效的适用是以权利人能够行使请求人民法院保护其权利为前提的。一般来说,权利人在侵权行为发生之时便知道或者应当知道自己的权利受到侵害的事实,所以《民法通则》第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题只表明诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算,没有“应当知道权利被侵害”,犯了不周延错误。权利人应当知道权利被侵害,是一种法律上的推定。根据客观情况,权利人有知道的条件和可能的,就推定为知道,而不管权利人是否实际知道。

  51.[答案]A

  [评析]考查要点是法定继承人的范围。法定继承人是指法律直接规定的继承人。我国继承法确定法定继承人时,是以身份关系为标准的。配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹都是负有法定扶养义务的人,在继承关系上也是互相享有继承权。当然地成为法定继承人。根据我国《继承法》的规定,还有三种情况,在符合特定条件时也可以成为法定继承人:(1)继父母与继子女形成主要抚养关系可以互相继承;(2)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的;(3)发生代位继承时的代位继承人。我国《继承法》第12条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。故该题判断正确。

  52.[答案]B

  [评析]考查要点是相邻关系的概念。相邻关系是相互毗连的不动产的所有人或使用人对因不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系、在相邻关系中,不动产的所有人或使用人享有要求他方给予方便的权利,即相邻权。该权利的发生不是当事人通过合同约定的,是基于行使所有权或使用权而发生的,也可以说是法律直接规定的。因此,相邻关系是基于合同约定而发生的判断是错误的。

  53.[答案]B

  [评析]考查要点是留置权和质权的性质。留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的,债权人可以留置该动产,并依法将该财产变价并优先受偿的权利。质权是债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有,以此作为债务的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权将该动产或财产权利变价并从中优先受偿的权利。两者具有担保物权的共同特性,但其本质区别是权利的发生不同。留置权的产生是基于法律规定,无需当事人特别设定留置权,只要符合留置权成立的条件,留置权就可以产生。而质权的发生需要当事人之间特别订立质押合同设定。可见,留置权是法定物权,而质权是意定物权。因此,该题认为留置权和质权的共性是法定担保物权是错误的。需要特别提醒的是,留置权虽然是法定担保物权,但法律规定并非具有强行性,当事人之间可以通过约定排斥留置权的适用。

  54.[答案]A

  [评析]考查要点是限制行为能力的认定。根据《民法通则》规定,限制行为能力人范围的确定也是从年龄和精神健康状况判断的。根据《民法通则》第12条、第13条规定,10周岁以上的未成年人是限制行为能力人。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。故该题判断正确。

  55.[答案]A

  [评析]考查要点是个体工商户对外财产责任。个体工商户是对外以户的名义进行个体经营的个人或家庭。个体工商户对外财产责任是指不履行法定或约定义务所应承担的财产责任。对于财产责任,《民法通则》规定,个人经营的,由个人财产承担;家庭经营的,由家庭财产承担;虽以个人名义经营,但以家庭财产进行投资或者收益主要归家庭成员享用的,以家庭财产承担财产责任。无论是家庭财产还是个人财产承担责任,都不以个体户对其经营所投资金为限,所以,不能认定为有限责任。相反,就可以说,个体户对外所欠债务,由其家庭财产或个人财产承担无限责任正确。

  单项选择题

  56.[答案]C

  [评析]考查要点是民法调整财产关系的特点。财产关系是民事主体在民事活动过程中所发生的财产所有关系和财产流转关系。这些财产关系主要是商品经济社会所发生的,因此,财产关系的主体利益实现方面,财产关系主要体现等价有偿的基本要求。等价有偿是商品经济中价值规律的客观要求。等价有偿要求民事主体在财产流转关系中进行等价交换,取得财产权利应当支付对价。所以说,民法调整的财产关系一般都是有偿的。至于民事主体之间自愿无偿赠与财产或者依法继承财产、履行家庭成员间的扶养义务则属于例外的情形。故A、B、D错误。

  57.[答案]B

  [评析]考查要点是民事法律事实。民事法律事实是法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的现象。根据客观事实是否与主体之间的意志有关,民事法律事实可以分为事件和行为。事件是指与主体意志无关的事实,如死亡、出生、物的消灭、不可抗力等。行为则是受主体意志所支配,能够引起民事法律后果的活动。如发出要约、订立合同、立遗嘱、拾得遗失物、违约行为、侵权行为等都是行为。该题前两句只是对事实法律关系的描述。关键是所问的问题,即“引起上述侵权赔偿关系和财产继承关系产生的法律事实”。引起侵权损害赔偿关系的法律事实不是乙死亡这一事件,而是甲的侵权行为引起,死亡是侵权行为的结果。因此,正确答案的前项肯定是行为。财产继承法律关系的发生必须有被继承人死亡的事实出现,死亡是法律事实中的事件。财产继承法律关系位于侵权赔偿关系后,故答案的后项是事件。符合该解释的只有B.其他三项不符合题意要求。

  58.[答案]A

  [评析]考查要点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同,各国规定的设立原则也不同。《指南》概括了六项,即放任主义、特许主义、行政许可主义、准则主义、严格准则主义和强制主义。有的教材概括为五项,把严格准则主义和准则主义放在一起。现代各国,放任主义鲜有利用,强制主义主要适用于公法人。其他四项适用于私法人。根据我国公司法的规定,设立有限责任公司,除法律、法规规定须经有关部门审批的以外,仅须向公司登记机关申请设立登记即可。按照《指南》提出的严格准则主义原则,应当适用严格准则主义;如果把严格准则主义作为准则主义的一种,有限责任公司的设立采取准则主义。该题所指“在我国,一般而言”,也可以理解为,不是所有的有限责任公司的设立都必须符合法律中明确规定的其他一些限制性条款,因为有限制性条款是严格准则主义的要求。所以,也可以说,一般情况下,有限责任公司的设立只符合登记条件即可。可见,A为正确答案。

  59.[答案]C

  [评析]考查要点是宣告失踪的法律后果。民法设立宣告失踪制度,目的是为了稳定那些长期下落不明的人所有的财产关系。宣告失踪不同于宣告死亡的根本点就在于法律后果不同。因此,对于符合法定条件被法院判决宣告失踪的人,仅就其财产发生代管后果。因为,失踪人并没有死亡,还继续保持着民事主体资格,其婚姻关系不能解除,财产也不发生继承。故本题的正确答案是C.

  60.[答案]D

  [评析]考查要点是双方民事法律行为。双方民事法律行为与单方民事法律行为属于一对范畴。其区分标准是民事法律行为所需的意思表示构成。前者是基于双方的意思表示达成一致才成立的民事法律行为;后者是只一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。据此分析,A项授权行为是指委托授权,无需征得代理人的同意,故为单方民事法律行为。B项遗嘱行为是立遗嘱人的单方意思表示,无需征得继承人的同意,只要符合法定条件就生效的民事法律行为,故也为单方民事法律行为。C项撤销行为是指享有撤销权的人所为的单方行为。D项买卖行为是卖方交付标的物,买方支付价款协议,即是协议,必然有双方的意思表示;致,故只有买卖行为是双方民事法律行为。

  61.[答案]A

  [评析]考查要点是代理的概念。代理就是以被代理人的名义在代理权限内与第三人进行民事活动,法律后果归属于被代理人的行为。这是代理不同于行纪、不同于代表和居间的独有特点。注意该代理是显名代理,不同于隐名代理。

  62.[答案]B

  [评析]考查要点是除斥期间的概念。法律为了促使权利人积极行使自己的权利,对于-某些权利特设民事权利预定存续的一定期间。该期间在民法理论上称为除斥期间。如受遗赠人知道或应当知道受遗赠后2个月内没有明确表示接受的,视为放弃受遗赠。除斥期间消灭的是实体权利。从除斥期间所适用的范围来看,其消灭的民事权利主要是形成权。与形成权相对的,还有请求权、抗辩权和支配权,这些权利都是根据民事权利的作用进行的分类,体现了所有权、债权以及其他民事权利的权利属性。就本题而言,A项民事诉讼权利中包括实体性诉讼权利和程序性诉讼权利,其中,实体性诉讼权利是诉讼时效消灭的法律后果,但诉讼时效仅仅消灭实体性诉讼权利,即胜诉权,不消灭程序性权利。因此,正确答案应当为B.

  63.[答案]C

  [评析]考查要点是物权变动的公示方法。物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接支配的权利,具有优先效力和排他效力,如果物权变动无法为他人得知,必然难以保证交易的安全。因此,民法上对于物权变动必须进行公示。所谓公示,就是使他人可以察知物权变动的外在表现方式。一般来说,动产的变动以交付占有为公示方式。但对于不动产,无法转移占有,故不动产物权均以登记作为公示方法。所以,A、B、D不能成为不动产物权变动的公示方法。

  64.[答案]B

  [评析]考查要点是要约的撤回。要约是当事人向特定人发出的订立合同的意思表示,要约一经到达受要约人,发出要约的一方就必须遵守要约。如果要约没有到达受要约人,要约就不产生效力。因此,法律允许要约人撤回要约。但是,根据《合同法》第17条的规定,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约没有到达受要约人,要约就不生效,要想阻止要约发生效力,要约人可以撤回要约。故B项正确。由于A项撤销是针对已经生效的合同而言,C项收回不是规范的法律术语,D项认为撤销撤回皆可都不符合该题所给条件,故从答案中排除。

  65.[答案]D

  [评析]考查要点是提存。提存作为民法特有的制度,是指由于债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人等原因,债务人难以履行债务的,可以将标的物提存来消灭债权债务关系。提存是债权债务终止的一种方式。根据《合同法》第70条规定,债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使履行债务有困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。本题正符合该条的规定。

  不定项选择题

  66.[答案]AD

  [评析]考查要点是法人的认定。认定法人主要通过法人的特征和法人条件进行。法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织,能够独立进行民事活动,对外能够独立承担责任。根据法人成立的条件,法人必须依法成立,具有必要的财产或经费,有自己的组织机构、名称和场所。依据法人的这些特征和条件,一一对备选答案进行分析,可以得出A、D符合题意。由于该题所问是不具有法人资格的,而不是具有法人资格,所以,某机关人事处和某大学法学院都不具有法人资格,而B、C两项都属于国家机关,具有独立的主体资格,属于法人的范畴。

  67.[答案]ABC

  [评析]考查要点是善意取得制度。善意取得作为民法的重点内容一度在联考中出现类似的选择题。善意取得作为民法的特色制度,是为了保护交易安全而设立的。适用善意取得,是在无权处分他人动产的占有人,未经权利人同意而把占有物进行转让,如果受让人出于善意,即可取得该项财产所有权。由于善意取得是在财产的交换中,取得所有权,因此,善意取得的物必须是自由流通物。限制流通物不能适用善意取得。C项枪支弹药在我国是限制流通物,不能适用善意取得。B项房屋由于采取登记公示原则,也不适用善意取得(理论上有分歧)。A项经公告一定时期无人认领的遗失物,已经是无主物,按照我国法律,无主物归国家所有,所以也不适用善意取得。D项无记名有价证券是一种特殊的动产,谁持有谁就成为权利主体,因此,适用善意取得制度。

  68.[答案]B

  [评析]考查要点是主物权的范围。根据物权是否能够独立存在,物权划分为主物权和从物权。主物权是不依赖于其他权利而独立存在的物权,从物权是从属于其他权利并为其服务的物权。担保物权(C、D两项)是从属于债权而存在并为债权服务,是典型的从物权。A项虽然作为用益物权,但该权利是附属于需役地权利之上,必须与需役地的所有权或使用权不分离。需役地分割时,地役权在分割后的地块上仍然存在。故地役权具有与担保物权共同的从属性和不可分性。故剩下的就是地上权(B项),作为用益物权,不具有从属性,是主物权。

  69.[答案]ABC

  [评析]考查要点是债消灭的原因。债作为当事人之间的权利义务关系,是基于一定法律事实产生,也会基于一定法律事实消灭。概括起来,引起债消灭的原因,主要有六种:履行、解除、抵销、提存、免除、混同。履行是最常见的消灭原因,解除是合同有效成立后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使债的关系消灭(《合同法》第93条、第94条)。抵销则指二人互负债务,各以其债权充当债务之履行从而使债的关系归于消灭(《合同法》第99条、第100条)。提存是由于债权人的原因债务人无法履行的,债务人可以把标的物提交提存机关以消灭债的关系(《合同法》第101条)。免除是债权人抛弃债权消灭债的关系(《合同法》第105条)。混同是债权债务同归于一人的事实(《合同法》第106条)。由此看出,备选答案A、B、C符合《合同法》的规定。D项混合不是债消灭的方式,而是所有权取得方式添附中的一种情况。即把两个不同所有人的动产互相结合在一起,难以分开的财产。混合和混同作为法律术语,不能按照一般的认识去理解。

  70.[答案]AC

  [评析]考查要点是同时履行抗辩权。根据《合同法》第66条规定,当事人双方互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。这就是合同法为了保护双务合同当事人避免因自己的履行而对方未为对待给付而受到损害。由此可见,同时履行抗辩权只要符合法律规定的条件就可以成立的一种对抗他人请求权的权利,无需当事人之间作特别约定,故同时履行抗辩权是一种法定权利(A项),非约定权利(B项)。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行或者不适当履行对价义务时,有拒绝履行自己义务的权利,从而导致合同履行向后推迟,如果对方履行了债务,主张同时履行抗辩权的;方也应当恢复自己的履行。因此,同时履行抗辩权发生的效力是使合同延期,而不是永久地对抗请求权。所以,同时履行抗辩权的性质属于延期抗辩权(C项),非永久抗辩权(D项)。

  71.[答案]ACD

  [评析]考查要点是留置权的成立。留置权作为法定担保物权,其设立无需通过当事人之间的约定。这就要求留置权成立必须符合法定的条件。根据《担保法》的规定,留置权必须是按照合同的约定占有对方的财产,当债务人不履行自己的债务时,债权人就可以对其占有的物进行留置,经催告债务人仍然不履行债务的,债权人可以就留置的物进行变价并优先受偿。根据《担保法》的规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人享有留置权。但当事人可以在合同中约定不得留置的物。可见,A、C、D符合题意要求。B项租赁合同虽然也是按照合同约定,承租人占有出租人的财产,但是,承租人负有交付租金的义务,也就是占有财产的一方为义务人,所以,租赁合同中不成立留置权。

  72.[答案]BCD

  [评析]考查要点是商标注册的原则。根据商标法及其实施细则的规定,商标所有人是否申请商标注册,完全由其自由决定是否申请注册,法律不作强制规定,但是人用药品和烟草制品必须使用注册商标,因此,对商标所有人而言,商标注册实行以自愿注册为主,强制注册为辅的原则(D项)。如果有两个以上的申请人在同一种商品或类似的商品上,以相同或近似商标申请注册的,商标局初步审定并公告申请在先的商标。这就是说,对于这种情况商标注册实行申请在先的原则(B项),即谁先提出申请,谁就有可能获得商标权。但如果同一天提出申请,商标局则初步审定使用在先的商标。这种使用在先(A项)并不是商标注册的原则,只是一种特殊情况下的判断。就商标和其使用商品的关系看,商标注册申请只能就一类商品提出一个商标申请。如果同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标,应当按照商品分类表提出注册申请。如果已经注册的商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。这就是商标注册的单一性原则(C项)。

  73.[答案]ACD

  [评析]考查要点是身份权的范围。身份权是与人格权相对应的一对范畴。它们同属人身权。身份权是与民事主体的民法上的身份相联系,通过身份取得使特定身份关系的人之间享有的权利义务关系。身份权作为民事权利不仅为权利人的利益而设,同时也为相对人的利益而设。根据《民法通则》以及其他法律的规定,身份权的范围包括荣誉权、配偶权和亲属权。荣誉不同于名誉,前者是对特定人的特殊身份进行一种评价,身份撤销权利也随之消失;后者是社会对民事主体的总体评价,不与特定身份相联系。故荣誉权(C项)属于身份权,名誉权(B项)属于人格权,不属于身份权。配偶是婚姻关系中夫妻的互称。配偶身份一经确定,夫妻之间就享有法律上的权利义务关系。故配偶权(A项)也属于身份权。亲属权指配偶以外的其他近亲属之间享有的抚养、赡养、扶养等权利。监护权是基于监护人这一特定身份对未成年人和精神病人等生活和财产进行监督和保护的权利。监护权是随着监护人身份关系的确立而成立的,监护人变更,监护权也随之消灭。所以,监护权(D项)也属于身份权的范畴。一般来说,监护人大多是被监护人的近亲属,故有的著作也认为监护权包含在亲属权之中。

  74.[答案]ABC

  [评析]考查要点是代位继承和转继承的区别。在掌握两者区别之前,必须明确两者的性质。代位继承的性质是法定继承,是一次继承,是继承人先于被继承人死亡时为了弥补继承人的空缺而由其继承人的晚辈直系血亲继承的制度。转继承则是二次继承的连续,是继承人后于被继承人但在遗产分割前死亡,而继承又从被继承人死亡时开始,因此,遗产分割之前死亡的继承人实际上已经获得被继承人的遗产,只是该继承人又在遗产分割之前死亡,所以,该继承人应继承的部分作为该继承人的遗产再发生二次继承。正是因为两者的性质不同,两者在A项继承人死亡的时间、B项继承适用的范围、C项继承的主体等必然不同。D项继承人继承的遗产数额取决于继承人数和遗产的多少,代位继承和转继承并不必然地产生这点区别。D项非题意所需。

  75.[答案]BC

  [评析]考查要点是产品质量不合格致人损害的民事责任。根据《民法通则》第122条的规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。正确地回答该问题,关键是如何理解该条的规定。从产品质量的责任主体范围看,制造者、销售者、运输者、仓储者都可以成为其责任主体,但各自承担责任的对象却不同。该题设问的是“对受害人负赔偿责任的”的主体,仓储者、运输者是否有过错受害人无从知晓,受害人只能找到与其有直接关系的责任主体,即制造者或者销售者。故答案应当排除AD,选择BC.比较下列概念

  76.[答案](1)两者是根据民事法律关系的义务主体的范围进行的分类。

  (2)绝对法律关系是指在权利人之外,一切不特定人均为义务人的民事法律关系。

  (3)相对法律关系是指与权利人相对应的义务人具体、特定的民事法律关系。

  (4)两者的区别是:第一,是否需要义务人协助实现权利方面不同。绝对法律关系中的权利人行使和实现权利不需要义务人的协助;而相对法律关系中权利人实现其权利必须有具体的义务人的协助。第二,义务人所承担义务的性质不同。绝对法律关系中义务人所承担的义务表现为消极不作为义务;而后者表现为实施某种积极的行为。

  [评析]考查要点是民事法律关系的分类。民事法律关系根据不同标准进行分类的意义在于建立民法的调整体系。在民法理论上,民事法律关系的分类同民事权利的分类一样,具有重要的体系价值。其中尤其是绝对法律关系和相对法律关系(绝对权和相对权)成为考试重点。回答这种分类型的比较,必须掌握分类的标准,根据分类标准分析两者的区别。

  77.[答案]行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。两者的区别在于:(1)行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动;居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。(2)行纪合同中的行纪人是以自己的名义与第三人进行民事法律行为;居间人不以自己名义与第三人为民事法律行为。(3)居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬,但该报酬具有不确定性,因而,居间人不负有向委托人报告结果的义务;而行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬,负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务。

  [评析]行纪合同、居间合同、委托合同都是提供劳务类的合同,合同当事人一方都称为委托人,另一方的称谓决定了合同的类型。即行纪合同的当事人是委托人和行纪人、居间合同的当事人是委托人和居间人,委托合同的当事人是委托人和受托人。在这三种服务类合同中,当事人的权利、义务以及进行民事行为的法律后果的归属都有所不同。在合同分论中,区别三者显得极为重要。

  78.[答案]职务发明是指执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。职务作品是指公民为完成法人或者非法人组织交给的工作任务所创造的作品。两者的区别在于:(1)职务发明属于专利权的客体;职务作品属于著作权的客体。(2)职务发明的专利申请权属于发明人或设计人的所在单位;职务作品的著作权一般情况下归作者享有,只有在特殊情况下,除了署名权之外的其他著作权才归单位享有。

  [评析]知识产权因其权利客体不同,可以分为专利权、著作权和商标权。著作权的客体是作品、专利权的客体是发明创造、商标权的客体是注册商标。回答该问题的基本思路是以知识产权为出发点。然后,根据职务的概念进行分析,职务作品和职务发明都是为了完成单位交给的任务而进行的。正是基于作品或发明的职务性,才会产生其上所产生的权利归属上的差异。

  辨析题

  79.[答案](1)该说法不完全正确。(2)所有权是所有人依法对物进行占有、使用、收益和处分的权利。这体现了权利人对标的物进行全面的支配,具有整体性、弹力性、排他性以及永久存续性,是完全物权。(3)所有权不是定限物权。定限物权是权利人对标的物的支配被限定于某一特定方面或某一特定期间的物权,它是所有权之外的各种物权形态。(4)所有权作为完全物权-非定限物权是正确的,但并不意味着所有权是一种绝对的,不受任何制约的权利。根据民法及其他相关法律,法规,基于社会公共利益、国家建设、相邻关系等方面的需要,对所有权的内容进行必要的限制。如行使所有权不得违反法律规定、不得损害他人利益和社会公共利益。

  [评析]考查要点是所有权的特点及限制。分析辨析题,需要一句一句话进行分析,方能分辨出正确或者错误。如果前半句是正确的,而对其理解不正确,那么,该说法就不完全正确。从该题前半句分析,所有权是完全物权-非定限物权的判断是正确的,什么是完全物权,什么是定限物权,都需要进行解释,表明其正确性。该题后半句是对前半句的说明,认为所有权是完全物权就意味着所有权不受任何限制的判断错误。因为,完全物权与所有权是否受限制不是在同一含义中使用,完全物权体现的是对物的全面支配权,对所有权的限制体现的是对所有权行使的限制。或者说,完全物权是从静态认识所有权,而所有权的限制是从动态认识所有权。

  法条分析题

  80.[答案](1)该条是关于附条件民事法律行为的规定。

  (2)附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定事由作为条件,以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或者解除根据的民事法律行为。

  (3)附条件民事法律行为是法律为了适应社会成员在生产或生活中的各种特殊需要而设立的一种特殊的民事法律行为。

  (4)附条件民事法律行为本身与其他民事法律行为一样,适用《民法通则》有关民事法律行为的各项规定,但其所附条件应当符合相应的法律要求。即所附条件必须具有未来性、意定性、或然性、合法性以及特定的目的性。

  (5)当事人不得为了自己的利益不正当地阻止或者促成条件成就,否则,不正当阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。

  [评析]民法的法条分析基本上是对一项制度的简要论述。因此,回答这类问题的思路是,首先,确定法条反映的法律制度。其次,进行概念分析。再次,该制度设立的目的或意义。最后,就该制度的效力、适用条件等一一阐释。

  案例分析题

  81.[答案]本案涉及的民事法律关系包括:一是张山与刘卓之间成立无因管理关系;二是动物致人损害的侵权赔偿关系;三是李文田和受害人之间的监护关系。对于受害人的损害,应当由刘卓、张山承担侵权责任,其抗辩事由不成立。根据《民法通则》的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。本案中,刘卓作为动物饲养人,张山作为管理人,对其饲养或管理的动物致人损害应当承担赔偿责任。除非他们能证明该损害是由受害人或第三人过错造成,方可免除责任。本案中,被告主张李文田没有尽到监护职责的理由不成立。由于张山是为了刘卓的利益管理该宠物狗,在管理中没有重大过失,该动物给他人造成的伤害最终由刘卓承担责任。因此,在张山向受害人作出赔偿后,可依据无因管理之债把支付的赔偿金作为必要费用向刘卓追偿。

  [评析]考查要点是无因管理以及动物致人损害的民事责任。该案例有一定难度。分析时,本着以下思路:第一,张山拾到狗,积极寻找失主,表明其没有法律上的义务,为了他人利益,而饲养、管理该动物,可以认定符合无因管理的构成要件。张山作为管理人,刘卓作为受益人,二人之间成立无因管理之债关系。张山有权请求刘卓支付管理中的必要费用,如登报费、饲料费等。第二,张山牵着狗散步时,与他人聊天没有尽到应有的注意,给他人造成伤害,作为管理人应当承担责任。第三,应当考虑毕竟张山是无因管理人,刘卓作为动物的饲养人,对动物致人损害也不能免除责任。

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